Nel panorama segnato da ormai ripetute decisioni secondo le quali la condizione di procedibilità sancita dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 potrebbe ritenersi soddisfatta soltanto quando la parte onerata di esperire la mediazione abbia “effettivamente” partecipato al procedimento, si distingue la sentenza del Tribunale di Velletri (sez. II, 22 maggio 2018) per cui partecipazione “effettiva” della parte non presente, ma rappresentata, si avrebbe esclusivamente se la rappresentanza sia stata conferita con procura speciale notarile. L’Autore, tenuto conto di struttura e funzione della mediazione nell’ordinamento UE ed in quello italiano, valuta negativamente la scelta adottata dal giudice, evidenziando anche la contraddizione tra carattere “non formale” del procedimento volto alla conciliazione e necessario ricorso alla procura notarile per il conferimento della rappresentanza nell’ambito di tale procedimento.

Tribunale di Velletri, sez. II, sentenza 22 maggio 2018, n. 1247

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI:

Conformi:

Non si rinvengono precedenti in termini

Difformi:

Non si rinvengono precedenti in termini

La sentenza in commento si pone espressamente nell’alveo dell’orientamento, che potremmo definire “partecipazionista”, proprio di numerose Corti, secondo il quale, perché si abbia mediazione, le parti debbono parteciparvi personalmente e, in caso di mancata conciliazione, la condizione di procedibilità è realizzata se la parte onerata di esperire il tentativo non vi abbia personalmente partecipato, incidendo l’assenza dell’altra parte soltanto sul piano probatorio e su quello delle spese processuali. Il Tribunale di Velletri, tuttavia, fa anche un passo ulteriore, giungendo a negare che sia idonea assicurare la partecipazione necessaria per la procedibilità della domanda giudiziale, una procura conferita al difensore e da questi autenticata. Tutto ciò nell’ambito di una controversia in materia di contratti bancari, per la quale, ai sensi dell’art. 5 d.lgs. n. 28/2010, l’esperimento della mediazione è appunto condizione di procedibilità.

Non si ritorna qui sul tema ampiamente discusso – anche criticamente – della necessità di partecipazione “effettiva” delle parti alla mediazione o, meglio, al primo incontro informativo funzionale a verificare la possibilità di esperirla (a riguardo v. Trib. Firenze 23 novembre 2016Trib. Mantova 25 ottobre 2016Trib. Roma 29 settembre 2016, in Quotidiano giuridico, 15 novembre 2016, con nota di Pellegrinelli, Mediazione delegata: gravi conseguenze per chi non partecipa senza giustificato motivoTrib. Pavia 26 settembre 2016, in Quotidiano giuridico, 8 novembre 2016, con nota di Didone, Mediazione: se l’incontro è meramente informativo non si realizza la condizione di procedibilità; Trib. Vasto 23 aprile 2016, in Quotidiano giuridico, 13 maggio 2016 con nota di Boggio, Mediazione delegata: il problema della partecipazione “non formale” al primo incontro, alla quale si rimanda anche per ulteriori riferimenti; Trib. Firenze 24 marzo 2016, ibidem; Trib. Roma 25 gennaio 2016, in Quotidiano giuridico, 22 febbraio 2016 con nota di Finocchiaro, La dichiarazione di difetto di interesse alla mediazione equivale a mancata partecipazioneTrib. Vasto 23 giugno 2015Trib. Vasto 9 marzo 2015Trib. Firenze 26 novembre 2014Trib. Firenze 19 marzo 2014; diversamente Trib. Verona 28 settembre 2016, in Quotidiano giuridico, 24 novembre 2016 con nota di Di Marco-Campidelli, La parte può partecipare al procedimento di mediazione tramite il proprio difensore?Trib. Verona 24 marzo 2016); si segnala soltanto, sul punto, che la conseguenza logica normalmente tratta nell’ambito di quell’impostazione è che la parte debba essere presente personalmente all’incontro, lasciando il dubbio se la presenza possa essere “indiretta”, ossia essere realizzata mediante un rappresentante sostanziale dotato di idonei poteri di conciliazione. Val la pena, perciò, affrontare il più specifico principio sancito dal giudice di Velletri che è stato chiamato a confrontarsi con tale dubbio, risolvendolo con l’affermazione che la presenza della parte potrebbe aversi anche a mezzo di delegato, ma sotto condizione che il potere a costui sia conferito con atto notarile. A ciò il Tribunale giunge perché solo così, sostiene, si assicurerebbe l’efficace manifestazione delle “determinazioni in merito alle questioni oggetto di lite” in caso di accordo conciliativo. A corollario, scrive poi il giudice, di tale procura deve risultare menzione nel verbale di mediazione.

qg_big

Al di là del problema della (dubbia) forma della procura sulla quale ritornerò prima di concludere, qualche osservazione merita prima di tutto il percorso logico proposto dal giudice in relazione alla struttura ed alla funzione del procedimento di mediazione, perché è da chiedersi, in una prospettiva un po’ più generale, se la soluzione adottata sia soddisfacente sul piano della ratio dell’istituto.

La mediazione nasce nell’ordinamento italiano con due funzioni di fondo, una delle quali testualmente ricordata nella decisione in commento e, cioè, con lo scopo di ridurre il contenzioso (c.d. funzione deflattiva). Ma, prima di questa, nella prospettiva del legislatore UE essa dovrebbe costituire strumento di giustizia “effettiva” per le parti, ossia mezzo per attuare i diritti in modo più sostanziale, riducendo – se possibile – costi e tempi di attuazione dei diritti stessi (c.d. funzione di attuazione dei diritti). Tra queste due funzioni, ho già sottolineato in passato (Boggio, La disciplina generale della mediazione e della conciliazione nell’ordinamento italiano, in La mediazione nelle liti civili e commerciali, Milano, 2011, 180), possono presentarsi tensioni fino a confliggere, tanto che s’era concluso che la seconda nel caso avrebbe dovuto imporsi alla prima secondo il principio di prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale. In sostanza, nell’ordinamento interno s’è dato alla mediazione il compito ulteriore – e formale – di prevenzione/estinzione del maggior numero possibile di giudizi, quando a livello di Unione la priorità è di garantire la massima attuazione dei diritti delle parti attraverso strumenti di collaborazione e di pacificazione nei rapporti sociali.

Non che l’eliminazione dei processi dinanzi al giudice dello Stato non contribuisca alla pacificazione, quando il titolare di un diritto rinunci a farlo valere (perché, magari, finisce per ritenere la propria pretesa non sufficientemente fondata); tuttavia, un tal esito meno facilmente contribuisce a sanare i contrasti nella società ed espone al rischio che le controversie siano riproposte anche negli stessi termini. Infatti, l’improcedibilità – per ipotesi pronunciata – non preclude di riproporre la medesima domanda giudiziale o altra domanda (v. Cuomo Ulloa, La nuova mediazione, Bologna, 2013, 225), che, in caso di decisione di merito, sarebbe per contro impedita dal principio per il quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile. Non ci si trova dinanzi a situazioni di denegata giustizia, ma siffatta lettura del “sistema” rischia di finir per creare sacche di inefficienza.

Su un piano meno generale, viene poi da osservare che nella sentenza in commento appare del tutto trascurata la portata della previsione secondo la quale il procedimento di mediazione non avrebbe carattere formale (art. 8, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010), ovvero dovrebbe essere improntato – e, quindi, gestito – nell’ottica di ripudiare i formalismi suscettibili di ostacolare il raggiungimento di un accordo tra le parti, anche se un tal principio va comunque letto nel contesto specifico in cui è inserito e, quindi, tenendo conto che nell’ordinamento italiano la mediazione è posta in relazione con il processo civile rispetto al quale presenta interrelazioni finalizzate ad assicurare l’espletamento di entrambe le funzioni poc’anzi ricordate (deflattiva e di attuazione dei diritti), tanto che s’è ritenuto di poter ricostruire un unico e complesso “sistema” nell’ambito del quale processo civile e mediazione “dialogano” in una logica collaborativa per rendere più efficiente il sistema di tutela dei diritti nel suo insieme (a riguardo si consenta il rinvio a Boggio, Anticipazione di giudizio e mediazione (in ottica di “sistema”), in Quotidiano giuridico, 16 dicembre 2015).

Orbene, la richiesta della delega notarile dalla parte presente all’incontro informativo solo attraverso un suo senza verificare – perché dalla sentenza non traspare che ciò sia stato fatto – il contenuto della dichiarazione di volontà di tale parte in ordine all’effettivo esperimento della mediazione (e, cioè, del negoziato sostanziale sulle questioni controverse) e quella di verbalizzazione degli estremi di tal procura sembra risolvere il problema di fondo della partecipazione “effettiva” alla mediazione più in termini processual-formali che sostanziali. In altre parole, sembra prendere il sopravvento la funzione deflattiva su quella di attuazione dei diritti propria dell’istituto introdotto nel nostro ordinamento su impulso del legislatore UE.

La soluzione attuata con la sentenza in commento espone, dunque, il fianco ad una critica di fondo, ancor prima che per il già citato carattere “non formale” che il procedimento di mediazione dovrebbe avere per facilitare l’incontro della volontà delle parti in funzione dell’accordo conciliativo, perché non realizza, se non in minima parte attraverso una – magari solo temporanea – deflazione del contenzioso civile, gli scopi di fondo che i legislatori europeo e nazionale si erano dati con l’introduzione della mediazione nell’ordinamento interno.

Ma anche per un altro profilo la soluzione non soddisfa. Proprio seguendo la linea tracciata dall’orientamento “partecipazionista”, in virtù del quale mediazione si avrebbe solo se le parti “effettivamente” tentino di negoziare una soluzione della lite non delegando consulenti – in particolare, avvocati – con l’unica funzione di “esserci”, ma senza nessun reale intento di raggiungere un accordo con l’altra parte, si dovrebbe entrare nel merito della conoscenza in capo al delegato in ordine dalle questioni che dividono le parti e delle istruzioni impartite a costui sul piano dell’attività conciliativa; infatti, partecipazione “effettiva” alla mediazione si può ravvisare soltanto allorché chi presenzia sia in grado di negoziare e di concludere l’accordo conciliativo. Il requisito della procura speciale, in un tal contesto, costituisce un mero simulacro di partecipazione alla mediazione e non assicura nulla più di una presenza solo formale, in un procedimento che, in linea di principio, non dovrebbe essere improntato a formalismi inutili. Questo non significa che non vi siano delle forme da rispettare in occasione dell’eventuale accordo conciliativo; l’art. 11 D.Lgs. cit. prevede l’atto scritto e la certificazione per opera del mediatore di provenienza della sottoscrizione dalla parte, ma la sottoscrizione a mezzo di rappresentante non è espressamente esclusa, né è richiesto il previo conferimento di procura notarile a costui per la sottoscrizione in nome e conto della parte. Poi, se il procedimento tendenzialmente non deve essere “formale”, l’imposizione di formalità deve limitarsi allo stretto necessario per il raggiungimento degli scopi prefissi per legge. Non poteva essere considerata equipollente la dichiarazione del difensore della parte in ordine al fatto che questa gli avesse conferito la delega a partecipare in suo nome e per suo conto al primo incontro informativo? Oltretutto, in caso di “primo incontro informativo” senza “inizio della mediazione”, non è neppure previsto – in modo chiaro dal legislatore – che il verbale conclusivo debba essere “sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere”, posto che l’art. 11 cit. non è richiamato il disposto dell’art. 8 D.Lgs. cit. Quella formalità è espressamente imposta soltanto quando la mediazione sia effettivamente esperita e sia raggiunto un accordo o sia formulata dal mediatore la proposta di cui al medesimo art. 11. Lo stesso dovrebbe valere, alla luce dell’art. 1350 c.c., anche per la procura a partecipare al primo incontro informativo di cui all’art. 8, comma 1, D.Lgs. cit.

In conclusione, data per corretta la premessa della necessaria partecipazione “effettiva” alla mediazione, la soluzione dell’improcedibilità per una carenza “formale” non convince.

Riferimenti normativi:

D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, G.U. 5 marzo 2010, n. 53

D.L. 21 giugno 2013 (conv. con modificazioni con la L. 8 agosto 2013, n. 98)

(Altalex, 17 agosto 2018. Nota di Luca Boggio tratta da Il Quotidiano Giuridico Wolters Kluwer)













approfondisci

from Altalex
via IFTTT